T.A.R.S. Catania – Sez. III – ordinanza cautelare n. 891 del 24 ottobre 2013

Con l’ordinanza cautelare n. 891 del 24 ottobre 2013 il T.A.R.S. Catania, sez. III ha inteso opportuno riconsiderare i rapporti fra “oneri formali” e “possesso sostanziale” dei requisiti per la partecipazione a procedura di evidenza pubblica, per il periodo posteriore all’entrata in vigore del D.L. n. 70/2011, e delle modifiche da esso apportate al comma I bis dell’art. 46 del Codice dei Contratti Pubblici e, in accoglimento delle tesi difensive da noi prospettate, ha inteso superare il proprio precedente orientamento.

Nella specie, con l’ordinanza in commento il Collegio adito dalla cooperativa ricorrente ha respinto la domanda cautelare, proposta in via incidentale al fine di ottenere la sospensione del provvedimento di aggiudicazione definitiva della gara informale indetta da un Comune siciliano per l’affidamento in concessione del servizio di gestione di aree di sosta a pagamento.

A sostegno del proprio ricorso la cooperativa concorrente ha dedotto due motivi, entrambi relativi a vizi riguardanti esclusivamente “oneri formali” nella presentazione dell’offerta per la gara da parte delle ditte concorrenti, che quindi secondo la tesi ricorrente meritavano l’esclusione.

In particolare, con un primo motivo la ricorrente ha rilevato l’inidoneità delle referenze bancarie prodotte dalle ditte concorrenti, per omessa indicazione di nome, cognome e qualifica del funzionario di banca/intermediario che aveva sottoscritto la referenza bancaria.

Col secondo motivo di ricorso ha dedotto la nullità della dichiarazione di impegno del fideiussore a rilasciare la garanzia definitiva per l’esecuzione del contratto, presentate dalle rispettive ditte concorrenti, per l’omesso riferimento specifico all’ammontare del valore della garanzia definitiva richiesto nella lex specialis.

In considerazione dei suesposti motivi di ricorso, il T.A.R.S. adito, conformandosi all’ormai univoco orientamento del Consiglio di Stato ha rigettato la domanda cautelare per insussistenza del fumus boni iuris.

Ed invero, è ormai costante la Giurisprudenza nell’affermare che nell’ambito delle procedure ad evidenza pubblica l’esclusione è configurabile quando risultano violate prescrizioni rispondenti ad un particolare interesse sostanziale della stazione appaltante e, quindi, sottese ad un fine essenziale perseguito con la gara, ovvero quando dal contesto della lex specialis emerge con palese evidenza che l’inosservanza di alcune sue previsioni comporterebbe, comunque ed inevitabilmente, in ragione del loro contenuto, l’esclusione.

Tale orientamento giurisprudenziale è confermato dalla previsione legislativa di cui all’art. 46, d.lg. n. 163 del 2006, che al comma 1 bis che così recita: “La stazione appaltante esclude i candidati o i concorrenti in caso di mancato adempimento alle prescrizioni previste dal presente codice e dal regolamento e da altre disposizioni di legge vigenti, nonché nei casi di incertezza assoluta sul contenuto o sulla provenienza dell’offerta, per difetto di sottoscrizione o di altri elementi essenziali ovvero in caso di non integrità del plico contenente l’offerta o la domanda di partecipazione o altre irregolarità relative alla chiusura dei plichi, tali da far ritenere, secondo le circostanze concrete, che sia stato violato il principio di segretezza delle offerte; i bandi e le lettere di invito non possono contenere ulteriori prescrizioni a pena di esclusione. Dette prescrizioni sono comunque nulle”.

Con l’introduzione della c.d. “tipicità della cause di esclusione” – ha spiegato anche  l’AVCP nella determinazione n. 4/2012 – il potere discrezionale delle Stazioni Appaltanti è stato decisamente ridimensionato. Le deroghe, ancorché motivate, non possono consistere nell’introduzione di clausole contrastanti con il disposto dell’art. 46, comma 1-bis, atteso che le stesse, in tal caso, sarebbero affette da nullità.

La finalità è quella di effettuare una tipizzazione tassativa delle cause di esclusione dalle gare e di ridurre il potere discrezionale della stazione appaltante, limitando le numerose esclusioni che avvengono sulla base di elementi formali e non sostanziali, con l’obiettivo di assicurare il rispetto del principio della concorrenza e di ridurre il contenzioso in materia di affidamento dei contratti pubblici.

Tutto ciò conduce ad affermare che i provvedimenti di esclusione da una procedura di gara devono essere fondati – in virtù del fondamentale principio di massima partecipazione possibile alle gare e di conseguente tipicità e tassatività delle cause di esclusione – su di un’espressa comminatoria di esclusione, la quale, comunque, deve essere non solo univoca ma anche interpretata nel rispetto dei principi di tipicità e tassatività, disposti dall’art. 46 comma 1 bis , d.lgs. n. 163 del 2006.

Ed ancora,  ove la formalità richiesta non sia funzionale a garantire un apprezzabile interesse pubblico, gli oneri meramente formali affievoliscono e rilevano le dichiarazioni implicite desumibili univocamente dalla documentazione prodotta a corredo dell’offerta, con la possibilità per l’Ente (in presenza di dubbi o incertezze) di richiedere ulteriori precisazioni, perché il precetto del «buon andamento» (art. 97 cost.) include anche il principio di cooperazione fra Amministrazione ed amministrati.

       Causa seguita dagli Avv.ti Giuseppe Gitto e Lucia Interlandi